年华流沙吧 关注:398贴子:8,103
  • 5回复贴,共1

什么是法教义学:一个法哲学追问

只看楼主收藏回复

【摘要】
当代中国的法教义学研究在方法论上还有很大分歧。就其特定的立场和方法而言,法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法。法教义学与其他法律解释方法的主要差别,体现在对实定法秩序体系化解释的司法中心主义。这就要求法教义学既必须给价值判断留出弹性空间,同时又必须保持法律体系的相对封闭性。然而,法教义学的中国化过程,在一定程度上偏离了原本的立场和方法。这一方面表现为对立法中心主义的法律解释学的沿袭,因此难以摆脱概念法学的积习。另一方面则表现为不以本国司法裁判为法律教义,缺少实定法的司法维度,仍然主要依赖于对国外法学理论的“法学继受”。要推进真正的法教义学的研究和教学,需要清除伪装为法教义学的概念法学、继受法学和立法论思维。
【关键词】
法教义学;法解释学;价值判断;法律思维;继受法学


IP属地:上海1楼2015-02-05 11:13回复
      三、法教义学的方法
      法教义学的特定立场,决定了其特定方法。法教义学在立场和方法上的一个突出特点,是其司法中心主义。
      就方法而言,法教义学的独特性在于,以体系化的方式将一国立法和司法的实定法规范融为一体。因此,尽管法教义学的研究范围既包括立法也包括司法,但是法教义学的研究对象,既不单是法律条文(不同于狭义的法解释学),也不单是司法案例(不同于一般的案例分析),而是对全部立法和司法的体系化解释。法教义学方法的宗旨在于,在一国的立法条文和司法案例构成的实定法秩序内,基于其法规范体系(亦即现行法体系),得出解决具体问题的司法结论。法教义学方法,至少在理论上,不限于任何一种法解释学方法(如目的解释)或法经济学方法(比如成本收益分析)。至少在理论上,这些具体的法律解释方法都可以服务于法教义学,服务于从实定法秩序内的法规范体系得出的司法结论。
      因此,法教义学的独特意义,因此不在于包罗万象,也不在于法学学说的体系性本身。认为“法教义学的根本就是法学的体系性”,[16]是不确切的。法教义学的根本是法律的体系性。法学不是法律。法教义学的体系化功能,寻求的不是一般的学术意义上的体系性。[17]法教义学的体系化功能,是为了特殊的实践意义上的体系性。法教义学的意义不是法学自身的体系性,而是法律秩序的体系性。法教义学是实践导向而非理论导向的,是服务于法治实践的学问。法学的体系性建构是在法律的体系性建构的过程中发展起来的。一如前述,连接立法和司法,以一个国家立法和司法的全部实定规则为指向的体系建构,才是法教义学真正独特和真正有价值的地方。
      正是法教义学的这一独特方法,使之可以发挥重要的法治和法学作用。王泽鉴先生总结的法教义学的四个功能很能体现学者们的普遍共识:体系化功能(“有系统的整理分析现行法律的概念体系”)、稳定功能(“为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解”)、减轻论证负担功能(“减轻法学研究及法院裁判论证上的负担”)和修正与更新功能(“探寻符合体系的新的合理解决方法途径”)。[18]正如学者们所强调的,法教义学的这四个功能,不是割裂的,而是一体的。[19]其中第二和第三个功能,也就是“稳定”和“减轻论证负担”的功能,都直接服务于司法裁判。第一个功能,即“体系化”功能,是在第二和第三个功能基础上的抽象升华,对象是包含了立法和司法的“现行法律的概念体系”。而第四个功能,即“修正与更新”的功能,则应视为在前三者的基础上的进一步发展。[20]很显然,服务于司法裁判,是法教义学多种功能的基础。法教义学的基本功能在于,通过运用法律解释将立法条文应用于司法案例,并在此基础上形成和发展法律规则和法学学说的一般体系。
      从德国学者的描述来看,法教义学的任务和内涵,主要包含的也是这三方面内容:判决说理、概念演绎、体系建构。其“运作机制”是“立法一司法一法学”的循环往复,并以司法为中心。[21]温德沙伊德主张法教义学有三项任务:其一,法律概念的逻辑分析;其二,将此一分析综合而成一体系;其三,运用此一分析结果于司法裁判之论证。[22]阿列克西也认为,法教义学是这三种活动的混合体:“①对现行有效法律的描述;②对这种法律之概念——体系的研究;③提出解决疑难的法律案件的建议。”[23]尽管学者们将“司法裁判之论证”、“解决疑难的法律案件的建议”归结为法教义学的“第三类”功能、任务和涵义,但是就其方法论意义而言,则是“第一位”的。法教义学要将司法裁判纳入法律体系的牢笼,就必须首先立足于司法裁判的说理过程。[24]一如前述,法教义学的内容尽管是理论性的,但其宗旨却是实践性的。法教义学的实践导向,要求其研究结论是“可司法”的,是提供给法官并且能够为法官所用的一套理论学说。


    IP属地:上海3楼2015-02-05 11:15
    回复
        中国学者研习法教义学的一个最为深刻的感受,正在于德国“学术与司法实务良好互动”,[25]“法学与司法之间的深入对话”,[26]“学术界与实务界的紧密联系”,[27]“司法审判与学术研究的互动与良性循环”,[28]“沟通理论界与实务界的桥梁……构筑统一的法律共同体的钥匙”。[29]在德国,“由于司法实践和法学研究之间的良性互动,法学教科书和法典评注为了反映最新的司法实践成果而常常再版,更新很快。学者也将自己的学术成果被法典评注所引用,进而影响司法视为最高学术成就。”[30]比如“德国刑法判例和刑法学说之间经常是会互相影响的”,[31]“判例研究与法学发展存在着休戚与共、相辅相成的关系”。[32]因此可以说,“法教义学的发展乃是在法官的推动下进行的。”[33]这是因为,“一般法教义学,尤其是民法、刑法教义学的服务对象是法官。它从法官的角度看待法律问题,因而是以法庭为背景的学问。”[34]
        尊重和研读司法案例及其裁判规则,不仅是法教义学的必要内容,而且是其独特的学术品格。这就是诺依曼所谓的“法教义学的任务,在于为司法裁判准备和提供规则。”[35]也正是法学的这一基本任务,决定了“法教义学的‘最终目标’(ultimate objective)仍是‘确立用以决定案件的规则’。”[36]对此,魏德士的论述更加一阵见血:“法教义学为什么会产生呢?原因在于法学是关于现行法的学问,而现行法是不可能面面倶到的,法官又不能以无明文规定而拒绝裁决,因为法学(也就是法教义学)的任务就是解释制定法,填补其中可能的漏洞,为法官判案提供可供选择的论据。”[37]
        德国法教义学的这一司法取向,不仅主导着法学研究,而且深入到法学教育和司法实践当中。表现在法学教育方面,法教义学是一套案例研习方法,为法官审判提供必要的参考,[38]而就司法实践而言,法教义学则是一种判决说理方式,体现在法官的司法实践当中。很显然,之所以存在这样一种法官和学者良性互动的理论基础,就在于法教义学的落脚点是一种判决说理方式,法教义学的立法解释和体系建构,都在围绕着最终的司法裁判——“教义学的输出端”。离开了司法裁判这个实定法基础,法教义学就会失去其源头活水。
        因此,并非所有案例分析都是法教义学,也并非所有法条解释都是法教义学。一方面,不以体系化解释实定法秩序为目的的案例分析,并不是法教义学。案例分析可以服务于多种目的。很多以中国案例印证德国教义的案例分析,就不是法教义学。还有些研究虽然以“法教义学”为名,实际上是对德国法教义学的梳理,不是对本国法律教义的研究。这类研究当然也可以是好的研究,只是并非方法论意义上的法教义学作品。[39]因为这些研究虽然有助于理解德国法及其普遍原理,但是对于体系化解释中国的实定法秩序并无直接的意义。实定法秩序,首先意味着主权和国别。不受主权和国别限制的是自然法,不是实定法。另一方面,不同于以往的概念法学,法教义学是一种旨在将立法条文应用于司法案例、将司法裁判吸纳进立法规则的法律解释方法。一如前述,这并不是说法教义学不能容纳其他方法,但是其他方法最终都要服务于法教义学的这一核心方法。法教义学的概念阐释和理论建构,都以立法和司法的体系化解释为旨归。这也是法教义学不同于以往的法律解释方法乃至法学方法的方法论意义。法教义学在法律解释方法上的独特性,就在于其增加的司法维度,就在于其总是从具体案例出发来解释立法条文,从而实现立法和司法的体系化解释。
        总之,法教义学的特定方法,就是从真实案例出发,在本国实定法秩序的体系限度内,寻找和解释适合于司法裁判的法规范。法教义学是对由本国立法条文和司法案例中的法规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法。


      IP属地:上海4楼2015-02-05 11:15
      回复
          表中国法教义学论文中的司法案例
        ┌—————————┬———————————————————————┬——————┐
        │标 │有案例 │无案例 │
        │类 │ │ │
        │ ├———————————┬———————————┼——————┤
        │ │引用方式 │统计分析 │15 │
        ├—————————┼—————┬—————┼—————┬—————┤ │
        │虚拟案例(个) │提及 │分析 │总计 │百分比 │ │
        ├—————————┼—————┼—————┼—————┼—————┤ │
        │德国案例(个) │1[61] │2[62] │3 │20% │ │
        ├—————————┼—————┼—————┼—————┼—————┤ │
        │美国案例(个) │4[63] │2[64] │6 │40% │ │
        ├—————————┼—————┼—————┼—————┼—————┤ │
        │中国案例(个) │2[65] │0 │2 │13.3% │ │
        ├—————————┼—————┼—————┼—————┼—————┤ │
        │案例总计(个) │1[66] │3[67] │4 │26.7% │ │
        ├—————————┼—————┼—————┼—————┼—————┤ │
        │论文总计(篇) │8 │7 │15 │100% │ │
        │ ├—————┴—————┴—————┴—————┤ │
        │ │9 │ │
        ├—————————┼———————————————————————┼——————┤
        │论文百分比 │37.5% │62.5% │
        └—————————┴———————————————————————┴——————┘


        IP属地:上海8楼2015-02-05 11:16
        回复
            七、结语:法教义学的中国化与司法化
            综上所述,真正的法教义学,是对本国实定法秩序的体系化解释。一国的实定法秩序包含了现行立法和生效判决中具有约束力或支配力的全部法规范。这意味着,真正的法教义学研究,必然是本国化的。法教义学的中国化是法教义学的应有之义。这样的法教义学,仍然是当代中国所缺少的。我们应当欢迎并推进真正的法教义学的研究和教学。
            要推进真正的法教义学,首先需要清除伪装的法教义学。本文赞赏真正的法教义学,看重这一法学方法对法学研究和法治发展的潜在意义,因此要进一步揭露和批判伪装的法教义学。为此目的,必须首先明确一些基本的法学概念。阅读中国学者关于法教义学的论文,一个突出感受在于,大家完全不是在一个概念体系下讨论问题。细问之下,甚至同一学科的同样主张法教义学的两位学者,对于同一概念也往往有全然不同的理解。细看之下,甚至同一学科的同样以法教义学为名的研究,也往往有全然不同的路数。法教义学名下,是一个各种立场、方法和主张的大杂烩。这正是中国法学长久以来的通病:概念机会主义,欠缺理论反思,缺少方法论自觉。
            基于前文对于法教义学的界定和论述,本文主张,不要把“法学”或“法学方法”这样的普遍概念直接对应于法教义学。也许半个世纪前还可以这么做。就像一个世纪之前或者初中阶段还可以把经典力学直接称为物理学。我们在当下探讨学术问题,应该针对的是当下的学术生态。就当代中国法学而言,还存在着狭义的(立法中心主义的)法解释学、法经济学,以及继受法学、概念法学等法学方法。“法学方法”(亦即“法律方法”、“法律科学”乃至“法律思维”之类)可以作为一般意义上的法学研究、解释、推理和论证方法的统称。这个概念是在和其他学科方法(如“经济学方法”)相区分的意义上使用的。就此而言,法经济学等社科法学方法,也属于法学方法。[77]同时,法学方法中与法律解释相关的方法,也应该一般性地称之为“法律解释方法”。旨在解释法律的法教义学、法经济学,都是法律解释方法。同时,也应当把法律解释和法解释学区分开来。[78]有法律就有法律解释,这是法律的本性决定的。不同的法律解释方法,在源远流长的法学史中相继出现。法解释学只是其中的一个特定流派。其他法学流派也有自己的法律解释方法,比如法经济学。这样一系列区分,有助于我们更为清楚地认识法教义学的方法论意义,把握其核心的立场和方法,从而推进真正的法教义学研究。
            思考法教义学的方法论意义,不是宣称“广义的法教义学就是狭义的法学”就可以万事大吉。众多的法教义学方法论的研究者,都喜欢举出一个德国法学家的说法,[79]然后声称:因为“法学”和法教义学是同义词,因此法学就是法教义学,只不过现在的法学概念被法经济学之类玷污了。这种让人啼笑皆非的论证方式,居然广为流传,实在是匪夷所思。按照这个逻辑,法学就应该是法理学(jurisprudence)。很显然,就算这些德国学者说的没错(因此也仅限于德国),“什么叫”和“什么是”也是两个问题。我们难以想象,一个物理学家会说,历史上物理学和经典力学是同义词,因此物理学就是经典力学,只不过物理学被量子力学和相对论玷污了。法学界所以不会这么想,是因为在他们心目中,法教义学既是最古老的(因此与法学同名),又是最先进的(因此是法学主流)。
            法学界这种说法的背后,无非是主张法教义学才是法学的正统。否则,每每拿“法学就是法教义学”说事,又是所为何来呢?然而,如果法教义学的意义仅仅在于给法学重新命名,那就没有任何学术意义。如果法教义学的命名就是为了给一些学科和学者争地盘,也没有任何学术意义。如果法教义学的旗帜就是为了给概念法学重新披上合法外衣,就更没有任何学术意义。因为这样的讨论只是语词之争和利益之争。其结果,表面上把法教义学说成“every-thing”,实际上只能使这个概念成为“nothing”。我们应当将自称狭义法学的广义法教义学,与作为一种特殊法学方法的狭义法教义学,区分开来。否则,如果什么样的内容都可以塞进去,把法教义学变得无所不包、鱼龙混杂,法教义学就变了味,就会失去其促进中国法学和法治的本来意义。方法论的自觉不是为了跑马圈地,而是为了更好地推进学术研究。


          IP属地:上海11楼2015-02-05 11:17
          回复
              这也是为什么说,许多当代中国的法教义学研究,根本背离了真正的法教义学。真正的法教义学,比如德国的法教义学,信仰的依据是本国法典,不是外国法典,研习的对象是本国案例,不是外国案例。德国法教义学的“教义”是本国法,不是外国法。德国法教义学研究也不可能只是“做应用题”。如果法教义学的确如一些中国学者宣称的是狭义法学的同义词,那就不可能只是重复和套用成例通说。与当代中国的法教义学根本不同的是,不论是法学师生还是法官律师,德国法律人信奉的约束性或支配性规则,必然是真实的德国司法案例。德国学者当然也会虚拟案例,通过“思想实验”讨论教学和研究中的法律问题,[83]但是不会将一个几百字乃至几十字的案例小说,当做有约束力或支配力的实定法规范。与真正的法教义学相比,当代中国的法教义学混杂进了许多以往的法学糟粕。
              当下热议的法教义学与社科法学之争,往往也是美德法学(及其各自的解释传统)经由中国学者的间接碰撞。这正如当年的日俄战争发生在中国一样。因此毫不奇怪,人们争议的焦点,始终在于美国法学还是德国法学更好。中国的法律人,在这场关于“法律人思维”的论战中,就像日俄战争中的国人一样,充当了“看客”。这一情景,在当年深深刺痛了鲁迅的内心,最终激励了一代中国人的思想转变。如今的一幕,同样值得我们认真反思:“法律人思维”到底是“谁的思维”?“像法律人一样思考”,到底是“像哪个国家的法律人一样思考”?是“像美国法律人一样思考”,还是“像德国法律人一样思考”,还是像“中国法律人一样思考”?
              真正的法教义学,必须直面和研究本国的司法案例,从中发现和提炼具有约束性或支配性规则的实定法规范,努力将本国司法的判决说理与本国立法的条文规定结合起来,实现本国实定法秩序的体系化解释。正是在本国实定法的体系化解释中,法教义学研究可以提炼中国法律的内在精神,从而发展出中国法学的自身的知识体系和理论方法。这一过程中,社科法学和继受法学当然都可能有所帮助。但是真正有意义的法学突破,仍然在于法教义学本身的中国化和司法化,在于法教义学真正立足于本国的司法实践。法教义学是从本国的真实的司法案例出发,寻求本国实定法秩序的内在体系,从而逐渐发展出一套以本国实定法为教义的、相对系统的法学体系。
              这需要中国学者虚心、耐心和诚心地向中国法官学习,努力从众多的司法案例中发现和提炼那些具有约束性或支配性规则的实定法规范,那些丰富和发展实定法秩序的法治酵母。只有中国学者真正秉承“对[本]国现行实在法秩序保持确定的信奉”、“将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑”的教义学立场,才能真正实现“学术与司法实务良好互动”、“法学与司法之间的深入对话”、“学术界与实务界的紧密联系”和“司法审判与学术研究的互动与良性循环”,才能使中国的法教义学研究,真正成为“沟通理论界与实务界的桥梁”,“构筑统一的法律共同体的钥匙”。这些中国学者在德国法教义学研究中看到的法治美德,应当成为中国法教义学研究的不懈追求。
              应当看到,并非所有的法教义学研究都是伪装的或者真伪难辨。不论是否以法教义学为名,越来越多的中国学者已经开始了中国化和司法化的学术努力。[84]案例指导制度、判解研究等司法和法学的良性互动,也已经形成了制度上和理论上的积累。[85]植根于本国司法实践的法学研究,也许有望走出概念法学和继受法学的立法论阴影,为中国法学开辟出一片沃野千里的广阔天地。


            IP属地:上海13楼2015-02-05 11:18
            回复